Sendo a prisão preventiva stricto sensu um “mal necessário”, questiona-se onde estariam as justificativas para que tal instituto não violasse o art. 5º, LVII, da CRFB/88. SANGUINÉ pontifica:
Embora a prisão provisória (sic) possa justificar-se na necessidade social, isso não constitui um fundamento jurídico suficiente, se não se lhe impõem rigorosos limites indicados pelos direitos fundamentais, que constitui a única maneira de conter sua tendência degenerativa de converter-se em uma verdadeira pena antecipada.
Doutrina moderna norteia a utilização da mencionada prisão cautelar com escopo na principiologia. LOPES JÚNIOR ainda lembra a importância da base principiológica, estruturante e fundamental quando estudamos qualquer instituto jurídico, especificamente nas prisões cautelares, pois os princípios que permitem a coexistência de uma prisão sem sentença condenatória transitada em julgado com a garantia da presunção de inocência. Seguem abaixo os argumentos que justificam a estudada prisão cautelar, caracterizadores da não violação aos preceitos constitucionais, dando-se ênfase na posição do jurista gaúcho.
- JURISDICIONALIDADE E MOTIVAÇÃO. A QUESTÃO DA MOTIVAÇÃO GENÉRICA.
A primeira base principiológica condiz com a jurisdicionalidade e com a motivação, melhor dizendo, a liberdade do indivíduo somente poderá ser privada mediante competente ordem judicial fundamentada.
A jurisdicionalidade não é exercida pelo Ministério Público ou pelo Delegado de Polícia, mas tão somente pelo Judiciário, seja juiz ou tribunal, que detenha competência para aquele ato. Caso seja encontrada eventual ilegalidade, remedia-se via habeas corpus, conforme disposição do art. 648, III, do CPP.
Tal norte principiológico é encontrado no art. 5º, LXI da CRFB/88 e no art. 283 do CPP, sendo este in verbis:
Art. 283: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. [Grifei].
Quanto à motivação, está preceituada tanto no art. 93, IX da CRFB/88 quanto no art. 315 do CPP, sendo que este diz: “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada”.
Problema atinente à motivação encontra-se na fundamentação genérica para a aplicação da medida cautelar. Não basta a motivação pautada em caráter genérico, como aquela baseada principalmente na gravidade abstrata de crimes, pois a custódia cautelar deve ser dotada de excepcionalidade, uma vez que afeta o direito à liberdade de locomoção, conforme disposição do art. 5º, XV da CRFB/88.
Inclusive, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em respeitável decisão do Min. Gilmar Mendes, já chegou a afastar a prisão cautelar decretada pelo juízo “a quo” por esta persistir em fundamentação genérica. O argumento foi o de que na linha da jurisprudência do Supremo, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos no art. 312 do CPP para a decretação da prisão preventiva stricto sensu, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que as condições realizam-se na espécie. O relator acrescenta, ainda, que a tarefa de interpretação constitucional para análise de uma excepcional situação jurídica de constrição da liberdade dos cidadãos exige que a alusão aos aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. Segue ementa para análise:
Habeas corpus. 2. Prisão preventiva. Ausência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar. 3. Constrangimento ilegal caracterizado. 4. Excepcionalidade da prisão. 5. Ordem conhecida parcialmente e, nessa parte, concedida para que o paciente possa responder ao processo em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, com recomendação ao Juízo de origem para que aplique as medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP.
- CONTRADITÓRIO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO.
Apesar de soar estranho, o contraditório é perfeitamente possível em algumas situações de tutelas cautelares. Verifica-se sua inibida aparição no §3º do art. 282 do CPP, acrescentado pela Lei 12.403/11, reforçando o já disposto no art. 5º, LV da CF, in verbis: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O § mencionado assim dispõe:
Art. 282. (…)
(…)
- 3º: Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. [Grifei].
Os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida são aqueles em que a medida deverá ser tomada inaudita altera pars, verbi gratia, uma interceptação telefônica decretada de ofício nos moldes do art. 3º da Lei 9.296/96. Cabe, porém, destacar posição majoritária da doutrina que considera o artigo mencionado inconstitucional.
Todavia, mesmo em situações como a acima mencionada, há a figura do contraditório diferido ou postergado, o qual é realizado depois, assim dando a oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar, como na prisão preventiva stricto sensu fundada em risco de fuga, apesar da difícil aplicação. O contraditório diferido é assim explicado por CÂMARA:
O contraditório diferido é adotado em casos excepcionais (urgência e perigo de ineficácia da medida) nos termos do artigo 282, § 3º, CPP, e se justifica em virtude “dos interesses do Estado no exercício do jus persecutionis, manifestando- se imprescindível a tutela cautelar e para que ela não perca o denominado efeito surpresa (às vezes necessário para atender a fins processuais).
- PROVISIONALIDADE.
O princípio da provisionalidade é encontrado nos §§ 4º e 5º do art. 282 do CPP, que assim preceituam:
Art. 282 (…)
(…)
- 4º: No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
- 5º: O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
A provisionalidade traz a conjetura da situação fática, ou seja, da cláusula rebus sic stantibus. Sendo pressupostos da prisão preventiva stricto sensu o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, com o desaparecimento de tais pressupostos a cautelar deve ser revogada. Isso se deve ao fato de que, afastado um dos pressupostos materiais, a liberdade deve prevalecer sobre o cerceamento da liberdade; adianta-se, aqui, que os pressupostos devem coexistir concomitantemente para a prevalência da prisão preventiva stricto sensu, como ensina SANGUINÉ.
Com o advento da Lei 12.403/11, a provisionalidade adquire novas demarcações, dada a diversidade de medidas cautelares trazidas pela nova lei. LOPES JÚNIOR lembra que fica autorizada a substituição de medidas por outras mais brandas ou mais graves, conforme a situação exigir, bem como a cumulação ou mesmo a revogação, no todo ou em parte.
Portanto, pode a prisão preventiva stricto sensu ser decretada sob o fundamento da conveniência da instrução criminal, mas, depois de colhidos os depoimentos das testemunhas e o preso não oferecer mais risco ao conteúdo probatório (ausência do periculum libertatis), a medida pode ser revogada ou mesmo ser aplicada uma das medidas do art. 319 do CPP, como a proibição de manter contato com pessoa determinada, tipificada no inciso III do mencionado artigo.
- PROVISORIEDADE. A AUSÊNCIA DE PRAZO DE DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA STRICTO SENSU.
Como expõe o art. 282, I, do CPP, a necessidade norteia a aplicação das medidas cautelares, ou seja, elas devem vigorar apenas enquanto perdurar a situação de urgência que justificou sua decretação. Pautada no aspecto temporal, a provisoriedade é um dos princípios que mais vem sendo desrespeitado na prática jurídica.
Devido à ausência de amparo na lei quanto ao tempo máximo de duração de uma prisão preventiva stricto sensu, bem como à falta de qualquer consequência para os responsáveis que extrapolem o tempo razoável de sua decretação, o excesso de prazo de segregação e o constrangimento ilegal são cada vez mais encontrados nas jurisprudências. Ratifica-se o citado com a seguinte decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS” SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO QUALIFICADO. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCESSO DE PRAZO SEM O JULGAMENTO DO FEITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Denunciado por roubo qualificado por comparsaria, o paciente, primário e menor de vinte um anos, se encontra preso há mais de vinte meses, sem que haja notícia de quando será julgado. A próxima audiência de instrução foi marcada para setembro, o que configura o invocado constrangimento ilegal. 2. “Habeas corpus” não conhecido. Ordem concedida de ofício para revogar a prisão preventiva, determinando a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem embargo de novo decreto prisional, desde que devidamente fundamentado, observada a possibilidade de imposição das medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP. 3. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
A provisoriedade, devido à falta de estipulação de prazo para o instituto, fica pautada no art. 5º, LXXVIII da CF: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Todavia, dar mencionada discricionariedade ao juiz quanto ao prazo da prisão preventiva stricto sensu não deveria ser a alternativa correta adotada pelo legislador diante da realidade do sistema penitenciário brasileiro.
FERRAJOLI critica a indiferença de tratamento entre os presos preventivos e os definitivos, não devendo deixar o tempo da segregação cautelar ao mero bom senso do Magistrado, mas devendo a legislação infraconstitucional impor um limite temporal para o estudado instituto, igualando as garantias dos presos, sejam eles preventivos ou definitivos. Inclusive, assim é para a prisão temporária, a qual possui prazo estipulado no art. 2º da Lei 7.960/89.
Dado o abalo psicológico que vem agregado à aplicação da pena aplicada “provisoriamente”, mormente é o constrangimento ilegal identificado quando o sujeito encontra-se cerceado de sua liberdade devido à morosidade do Judiciário, como resta configurado no HC 107722 MT, de autoria do Min. Marco Aurélio. Diante de situações como essas, em que o excesso de prazo na adoção da medida é configurado, percebe-se que somente um limite de tempo tipificado em lei não seria suficiente para a melhor aplicabilidade do instituto, mas também a previsão de sanções para aquelas medidas que extrapolem a garantia do sujeito.
- EXCEPCIONALIDADE, A ULTIMA RATIO. A NOÇÃO “FALSA” DE EFICIÊNCIA DO JUDICIÁRIO.
A prisão preventiva stricto sensu será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme disposto no §6º do art. 282 do CPP. A excepcionalidade trata que ela deve ser adotada como último instrumento a ser utilizado, devendo se ater antes à análise das demais medidas cautelares diversas à prisão. Portanto, depois de exauridas todas as medidas que detenham um caráter menos gravoso ao investigado ou réu que será possível a decretação da prisão cautelar estudada.
Pontifica PACELLI que tal restrição à liberdade do indivíduo deve ser decretada quando esgotadas todas as circunstâncias motivadoras de liberdade e quando o juiz não possuir outra alternativa senão a segregação do sujeito. Assim, por ser uma exceção ao princípio do in dubio pro reo, apenas é legitimada quando visar à proteção da persecução penal e quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.
Ademais, LOPES JÚNIOR destaca:
A excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de inocência, constituindo um princípio fundamental de civilidade, fazendo com que as prisões cautelares sejam (efetivamente) a ultima ratio do sistema, reservadas para os casos mais graves, tendo em vista o elevadíssimo custo que representam. O grande problema é a massificação das cautelares, levando ao que FERRAJOLI denomina “crise e degeneração da prisão cautelar pelo mau uso”
Todavia, o que verificamos acerca da aplicação do instituto, é que primeiro se castiga e depois se processa, assim atuando preventivamente não somente para tutelar o processo, mas também para trazer a noção “falsa” de eficiência do Judiciário e a sensação de defesa social à população. Tão falsa é a eficiência e a sensação de defesa porque se viola o caráter excepcional da prisão cautelar, assim deixando de analisar as demais cautelares que, inclusive, possuem menor custo em comparação à estudada, como já exposto acima.
- PROPORCIONALIDADE.
A proporcionalidade subdivide-se em 3 (três) subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Melhor dizendo, a proporcionalidade irá nortear a utilização da prisão preventiva stricto sensu, assim, quando cogitada a hipótese de cerceamento da liberdade do indivíduo, primeiro deverá se ater que esta somente será plausível se atender aos critérios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Conceituam-se tais princípios sob a ótica do Professor FLÁVIO GOMES.
A adequação é a decretação da medida para a finalidade processual adequada. Logo, se cabível uma das medidas previstas no art. 319 do CPP, ou seja, menos gravosa ao investigado ou réu, ela deve ser adotada, dado o caráter de ultima ratio da prisão estudada. Inclusive, encontramos o subprincípio da adequação no inciso I do art. 282 do CPP, que assim pode ser exemplificado: “A é investigado por um crime cuja pena é de pouco tempo de reclusão; caso não seja encontrado e seja citado por edital, em tese poderia ser decretada a sua prisão preventiva stricto sensu. Todavia, com escopo em tal subprincípio, percebe-se que a aplicação da cautelar não seria adequada à situação, dada a possibilidade de no final da condenação a prisão penal não ser imposta.”
A necessidade condiciona a medida ao imprescindível para a realização do resultado que é buscado. Melhor dizendo, para atingir a finalidade do processo, o Magistrado deve se ater à medida menos penosa ao acusado (percebe-se a relação desse princípio com a provisoriedade e provisionalidade, já estudados), refletindo na intervenção mínima do Estado. Inclusive, não são poucas as outras medidas subsidiárias à prisão que podem ser adotadas pelo juiz, como, verbi gratia, as tipificadas no art. 319 do CPP, as medidas cautelares de urgência da Lei Maria da Penha em seu art. 18 e seguintes e outras como a suspensão cautelar da habilitação para dirigir veículo, disposta no art. 294 do CTB.
A proporcionalidade em sentido estrito traz a conjetura de que os valores em conflito devem ser sopesados, sendo que o de maior relevância deverá prevalecer. Portanto, de um lado não há somente o alto custo em submeter alguém à prisão, mas também as conseqüências negativas agregadas a este ato que serão refletidas na vida do indivíduo, como abalos psicológicos ou até mesmo violências físicas; já de outro lado, se tem o sucesso da prevenção, seja inibindo atos que possam prejudicar a aplicação da lei penal, seja para a preservação da instrução criminal. Assim, deve o juiz se valer da proporcionalidade para analisar qual dos lados irá preponderar diante do caso concreto, devendo sempre ter em mente os aspectos positivos que serão trazidos, através da aplicação da prisão preventiva stricto sensu ou não.
BIBLIOGRAFIA.
BRASIL. STF – HC: 107722 MT, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 10/04/2012, Primeira Turma. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/>.
BRASIL. STF – HC 110008 MG, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 20/05/2014, Segunda Turma. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/>.
BRASIL. STJ – HC: 296540 SP 2014/0137828-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 21/08/2014, T5 – QUINTA TURMA. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/>.
CÂMARA, Luiz Antonio. Medidas Cautelares Pessoais Prisão e Liberdade Provisória. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2011.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
FLAMAND apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 3. 34ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.
FLÁVIO GOMES, Luiz. Como se aplica o princípio da proporcionalidade na prisão cautelar?. Disponível em: < http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121925925/como-se-aplica-o-principio-da-proporcionalidade-na-prisao-cautelar>. Acesso em: 15/06/2015.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Para PGR, Juiz só pode decretar interceptação telefônica de ofício na fase processual. Disponível em: <http://mpf.jusbrasil.com.br/noticias/2348899/para-pgr-juiz-so-pode-decretar-interceptacao-telefonica-de-oficio-na-fase-processual>. Acesso em: 13/06/2015.
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei da prisão preventiva e o novo requisito para a sua decretação. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/34514/a-nova-lei-da-prisao-preventiva-e-o-novo-requisito-para-a-sua-decretacao/1# >. Acesso em: 10/06/2015.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
SOUZA DE OLIVEIRA apud LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
SAIBRO, Henrique da Rosa. As novas regras da prisão processual e medidas cautelares diversas (Lei 12.403/11): uma análise crítica desde sua principiologia. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8575>. Acesso em 15/06/2015.
SANGUINÉ, Odone. Prisão Cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Diego Wasiljew –